החלטה בתיק בש"פ 3684/04

1.        זהו ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט הנדל) בב"ש 20137/04 בה הורה על מעצר העורר עד תום ההליכים.

2.        העותר הואשם בביצוע עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, נשיאת נשק, ניסיון רצח, גרימת חבלה חמורה בנסיבות חמורות ופציעה בנסיבות מחמירות. על פי האישום, קשרו העורר ונאשם נוסף, ניסים רביבו (להלן: "השותף") לרצוח את ערן בשארי (להלן - "ערן"). השניים נסעו במכונית נהוגה בידי דוד מלכה, אחיו של העורר, במטרה לאתר את ערן, כשברשות השותף אקדח. כשהבחינו בערן ברחוב, ירדו השניים מהמכונית, ופנו אליו בתואנה כי העורר מבקש לרכוש ממנו סם. הם ניגשו עם ערן אל מאחורי בניין דירות, שם מסר ערן את הסם לעורר. מיד לאחר מכן הוציא השותף את האקדח וירה בערן באקדחו לכיוון חזהו ופגע בכף ידו. ערן נפל ואז השותף ירה בו פעם נוספת לכיוון ראשו ופגע בצווארו בכונה להמיתו. כתוצאה מכך נפצע ערן באורח קשה, איבד את הכרתו, ונזקק לאשפוז ולטיפול רפואי ממושך.

           העורר הואשם גם בביצוע עבירות של התחזות, הכשלת שוטר ושיבוש מהלכי משפט, לאחר שבעת מעצרו הציג עצמו כאחיו התאום דוד מלכה כדי לשבש חקירה נגד דוד אשר נהג במכונית בעת שרשיון הנהיגה שלו נפסל.

3.        בית המשפט המחוזי קבע כי קימות ראיות לכאורה להפללת העורר בעבירות של קשירת קשר לביצוע רצח. זאת קבע על בסיס ראיות שונות, ובהן עדויות דוד מלכה ואלעד איטח ששהו ברכב ביחד עם הנאשמים, ראו את השניים נפגשים עם ערן, ושמעו את היריות וכן העידו על דברים שהנאשמים החליפו ביניהם כשחזרו למכונית מיד לאחר הארוע. לכל אלה הצטרפה גם שתיקת הנאשמים, שלא נתנו כל הסבר ולא העמידו כל גרסה משלהם לארועים, ובכך חזקו את הראיות הנסיבתיות הקיימות נגדם. בית המשפט שקל גם את אימרת הנפגע בטרם איבד את הכרתו, לפיה "עבר במקום בחור עם אופנוע" ולאחר שהכרתו שבה אליו טען כי אינו זוכר כלום. כן היה ער לעובדה כי ערן לא התלונן על פגיעתו במשטרה, ופירש את תגובותיו כפחד ממתן עדות כנגד העורר ושותפו. כן עמד על כך כי עדים אחרים גם הם נמנעו מלמסור גרסה בשל פחדם מהנאשמים.

           בית המשפט מצא כי קימת עילת מעצר כנגד העוררים, והורה על מעצר השניים וזאת עשה אף שלעורר אין עבר פלילי מכביד, בעוד שלשותף עבר פלילי כבד ביותר. בית המשפט הצביע על מסוכנות הנאשמים שאיננה בת-פתרון באמצעות החלת חלופת מעצר, נוכח נסיון הרצח של ערן שלא בשל לכלל מעשה מוגמר, המעלה חשש של ממש כי אם ישוחררו, יבקשו הנאשמים להשלים את אשר לא צלח בידם לעשות עד כה.

4.        בעררו, טוען העורר כי אין בראיות הקיימות כדי להצביע על מעורבותו בנסיון הרצח, וכי עדות אחיו דוד וכן עדותו של איטח תומכות בחפותו. על פי הטענה, העורר לא ידע על כוונתו של השותף לירות בערן, ולכן הוא נעדר כל כונה פלילית הנדרשת לצורך הרשעתו בעבירת נסיון הרצח. אשר לשמירת העורר על זכות השתיקה, הוא טוען כי זו לא נבעה מחשש להפללת עצמו אלא מנסיון החוקרים להביאו להפליל את שותפו, ומכך חשש, על כל המשתמע מכך.

5.        דינו של ערר זה להידחות.

אשר לראיות לכאורה: צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי נתקיים התנאי בדבר קיומן של ראיות לכאורה במקרה זה. אין חולק - והעדויות בתיק התביעה תומכות בכך - כי העדים איטח ודוד מלכה נסעו ביחד עם העורר ועם השותף (שהוא דודם של האחים מלכה) כדי לקנות סם. לאחר שהעורר והשותף הבחינו בערן ברחוב, הם יצאו מהרכב והלכו יחד עמו מאחורי בנין סמוך. לאחר זמן מה שמעו איטח ודוד מלכה שתי יריות, ומיד לאחר מכן הגיעו העורר והשותף בחזרה לרכב והארבעה עזבו את המקום. דוד מלכה סיפר בחקירתו כי לאחר הארוע העורר סיפר לו שהשותף ירה בערן שתי יריות. פירוט ראיות זה מוסכם על העורר (סעיף 1 להודעת הערר). בראיות אלה יש כדי להוות הוכחה לכאורה לכך שהשותף היורה והעורר שותפים הם לדבר עבירה. יצויין, כי אין בעדויות מפי איטח ודוד מלכה אמירה כלשהי ממנה אפשר להסיק כי השותף והעורר בחוזרם לרכב לאחר היריות, החליפו דברים ואמרו אמירות כלשהן מהן ניתן היה להבין שאדם אחר, ולא אחד משניהם ירה בערן. להיפך: איטח מיד כי השותף בחוזרו לרכב שאל את העורר: "הוא חי או מת?" ואיטח אמר לעורר: "למה אתה לוקח אותי לסיטואציה כזאת?" והעורר השיב: "הבנאדם עושה טעות". איטח המשיך והסביר כי השניים היו מסוכסכים עם איזה אדם, ירדו מהרכב, ולדבריו "לאחר הירי הבנתי שהם הלכו, ירו בבן אדם, וכשנכנסו לאוטו מהמשפטים שהם זרקו באוטו הבנתי שאחד מהם ירה באותו אדם שפגשנו שם" (הודעה מיום 22.1.04). סביר להניח כי אלמלא מעורבות השניים ביריות, היו נאמרות על ידם אמירות המצביעות על העדר מעורבותם במעשה. תיאורו של דוד מלכה את נסיבות חזרתם של שני הנאשמים למכונית לאחר היריות ואת הדברים שהוחלפו ביניהם תומך אף הוא במעורבותם הישירה במעשה העבירה (הודעה מיום 14.1.04). עדותו של דוד מלכה לפיה העורר ציין בפניו כי השותף הוא שירה בערן מפזרת כל ספק בענין זה. דברי הפצוע לפני שאיבד את הכרתו לפיהם "עבר במקום בחור עם אופנוע", ודבריו לאחר שהתאושש כי אינו זוכר כלום יש להסביר על רקע פחד גדול מצדו להעיד כנגד הנאשמים, המתאשר מעצם העובדה שלא הגיש תלונה על פציעתו הקשה. מהודעתו מיום 20.1.04 ממנה עולה כי הוא נמנע מלמסור כל גרסה מתכחש אפילו לכך כי נפגש עם מישהו במועד הארוע בו נפגע. בנסיבות אלה אין כדי להפחית ממשקל הראיות הפוזיטיביות הקושרות את הנאשמים לביצוע הירי ולפגיעה בערן.

           מכלול הראיות שפורטו יוצר, לכאורה, חזקה עובדתית לפיה העורר והשותף הינם מבצעים בצוותא של עבירת נסיון הרצח והפגיעה בערן (סעיף 29 לחוק העונשין, תשל"ז-1977). טענת ההגנה של העורר לפיה לא ידע שהשותף עומד לירות בערן, שהיתה עשויה לסתור את חזקת הביצוע בצוותא (בכפוף להוראות סעיף 34א לחוק העונשין) כלל לא נטענה מפיו במשטרה, מששמר על זכות השתיקה. זכות השתיקה בודאי עומדת לו, ואינה צריכה לפעול לחובתו, אולם באותה מידה בחירת העורר לעשות שימוש בזכות זו אינה יכולה להיות שקולה לקיומה של גרסת הגנה שכלל לא הועלתה. קשה בנסיבות הענין גם לייחס משקל להסבר שנותן כיום העורר לאי מתן גרסה כלשהי במשטרה, בשל פחד מהשותף. אפילו יש ממש בהסבר זה - ועל כך אינני נוקטת עמדה - העדר מתן גרסה על ידו בחקירה, בין מטעם זה ובין מטעם אחר, אינו יכל להיות שקול כהעלאת גרסת הגנה, ובהעדר גרסה כזו, עומדות ראיות התביעה כמות שהן, על המסקנות העובדתיות והמשפטיות שיש להסיק מהן. השתיקה אף מחזקת את הראיות האחרות המערבות אותו בביצוע העבירה (בש"פ 8638/96 קורמן נ' מדינת ישראל, פד"י נ(5) 200, 206; בש"פ 1171/04 מדינת ישראל נ' עמר; בש"פ 686/04 חטאר נ' מדינת ישראל, פסקה 4; בש"פ 970/04 סעדי נ' מדינת ישראל, פסקה 4; בש"פ 3020/03 חסון נ' מדינת ישראל). בתנאים אלה, נותר בעינו מלוא משקלן של הראיות, המעמידות את חזקת שותפות הביצוע בין שני הנאשמים בירי כלפי ערן, ויש בהן כדי לספק את דרישת הראיות לכאורה כנגד העורר, כנדרש לצורך הליך מעצר.

6.        אשר לעילת המעצר ולחלופת מעצר:

העבירות החמורות בהן מואשם העורר אשר היו כפסע מרציחתו של אדם, אינן מותירות ספק באשר לקיומה של עילת מעצר נגד ובדבר העדרה של חלופת מעצר נאותה העשויה לתת מענה סביר למסוכנותו. גם אם יש לתת משקל לעברו הקודם שאיננו מכביד, אופיין של העבירות המיוחסות לו בהליך זה מעלה חשש של ממש כי באם ישוחרר עלול הדבר להביא בעקבותיו מעשי אלימות נוספים. אין מקום ואין הצדקה ליטול סיכון כזה.

           לאור הדברים האמורים, דין העורר להיות מוחזק במעצר עד תום ההליכים, ודין ערר זה להידחות.

           ניתנה היום, ד' באייר תשס"ד (25.4.04).

                                                                                      ש ו פ  ט ת

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: